1.3. La restricción a la integración vertical vigente, la solicitud formulada por SVTI para su eliminación, y el consentimiento de Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente.
Como muy bien sabe el H. Tribunal, su antecesora, la H. Comisión Preventiva Central, emitió con fecha 21 de agosto de 1998 el Dictamen Nº 1.045 (“Dictamen”, “D1045”, mediante el cual dicha H. Comisión estableció límites a la integración vertical y horizontal de los adjudicatarios de concesiones portuarias en régimen de monooperador (restricciones estructurales), así como una serie de condiciones para la prestación de los servicios portuarios asociados a la explotación de dichas concesiones (obligaciones conductuales).
En particular, el numeral 8 del referido Dictamen dispuso, en materia de restricción estructural a la integración vertical, lo siguiente:
“8.- Integración Vertical: En esta materia esta Comisión aprueba las reglas restrictivas mencionadas en el Nº 3 del Nº XIII”.
A su vez, en el Nº 3 del Nº XIII se dispuso lo siguiente en materia de integración vertical:
“3.1. El conjunto de usuarios relevantes no podrá poseer más de un 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 40% en las utilidades de la sociedad concesionaria.
3.2. Serán considerados como usuarios relevantes las personas que por sí o en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o intervengan bajo cualquier modalidad en el transporte de carga por vía marítima, sea como empresas navieras, exportadores, importadores, consignatarios, embarcadores, fletadores, porteadores, transportistas multimodales, agentes, corredores, forwarders, o a cualquier otro título o modalidad, (i) con más de un 15% del tonelaje de carga marítima movilizada en la región, o (ii) con más del 25% del tonelaje de carga marítima
La limitación a la integración vertical antes mencionada se encuentra vigente respecto de SVTI y su cumplimiento constituye una obligación expresamente reconocida en el contrato de concesión celebrado con EPTSV, cuya copia se acompaña en un otrosí2.
Tal como indica el propio Dictamen3, este límite no podía ser revisado ni modificado dentro de los primeros cinco años de vigencia del contrato de concesión de SVTI. Habiéndose cumplido dicho plazo largamente, la concesionaria se encuentra habilitada desde el año 2004 para “requerir su modificación a la Empresa Portuaria respectiva, la que solo podrá proceder previo informe a la Comisión Preventiva Central”, cuyo sucesor legal es el H. Tribunal.
Es precisamente en virtud de esta habilitación que, con fecha 22 de octubre de 2020, SVTI envió a nuestra representada una carta -cuya copia se acompaña en un otrosí de esta presentación- en la que solicita “fundadamente la modificación de las restricciones a la integración vertical aplicables”.
En lo esencial, la referida carta funda su solicitud en las siguientes circunstancias:
a) Han transcurrido más de 20 años desde el inicio de la concesión y el Puerto de San Vicente es hoy un terminal moderno que requiere ampliar sus operaciones a fin de brindarle a la Región del Biobío y al país “nuevas alternativas de rutas de transporte marítimo que puedan tener como origen o destino el Puerto de San Vicente”;
b) En ese escenario la restricción a la integración vertical es un “impedimento artificial para la expansión de las operaciones de SVTI. Esto, por cuanto a propósito de dicha expansión comercial es posible que se superen por parte de ciertos usuarios los umbrales que establece el Dictamen Nº 1045 para considerarlos como “usuarios relevantes”. Esta situación es especialmente relevante considerando que uno de los accionistas de SVTI es SAAM Puertos S.A., sociedad controlada por el grupo Luksic, que como es de público conocimiento tiene activos en diversas áreas, incluyendo a empresas navieras y de transporte”;
c) Por lo tanto, en las condiciones actuales, “la regla de integración vertical no hace más que perjudicar la operación y competitividad de SVTI y no se justifica, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de otros terminales en la
Es precisamente en virtud de esta habilitación que, con fecha 22 de octubre de 2020, SVTI envió a nuestra representada una carta -cuya copia se acompaña en un otrosí de esta presentación- en la que solicita “fundadamente la modificación de las restricciones a la integración vertical aplicables”.
En lo esencial, la referida carta funda su solicitud en las siguientes circunstancias:
a) Han transcurrido más de 20 años desde el inicio de la concesión y el Puerto de San Vicente es hoy un terminal moderno que requiere ampliar sus operaciones a fin de brindarle a la Región del Biobío y al país “nuevas alternativas de rutas de transporte marítimo que puedan tener como origen o destino el Puerto de San Vicente”;
b) En ese escenario la restricción a la integración vertical es un “impedimento artificial para la expansión de las operaciones de SVTI. Esto, por cuanto a propósito de dicha expansión comercial es posible que se superen por parte de ciertos usuarios los umbrales que establece el Dictamen Nº 1045 para considerarlos como “usuarios relevantes”. Esta situación es especialmente relevante considerando que uno de los accionistas de SVTI es SAAM Puertos S.A., sociedad controlada por el grupo Luksic, que como es de público conocimiento tiene activos en diversas áreas, incluyendo a empresas navieras y de transporte”;
c) Por lo tanto, en las condiciones actuales, “la regla de integración vertical no hace más que perjudicar la operación y competitividad de SVTI y no se justifica, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de otros terminales en la Región que no tienen dicha restricción, como el terminal de Talcahuano, operado por la empresa concesionaria Talcahuano Terminal Portuario S.A.”;
d) Por lo anterior, SVTI afirma que “se hace necesario eliminar la restricción a la integración vertical aplicable a SVTI o bien, de manera supletoria a dicha eliminación, alzar el umbral de 40% establecido en el Dictamen Nº 1.045 al menos hasta un 60%” en línea con lo determinado por el H. TDLC en sus Informes números 5, 6, 9, 10, 11 y 14, todos referidos al alzamiento o modificación de restricciones a la integración vertical en materia de concesiones portuarias; y,
e) Por último, SVTI indica en su carta que “las condiciones actuales de competencia han cambiado tras más de 20 años del Dictamen Nº 1.045”, y que los resguardos establecidos en el mismo, junto con la regulación contenida en la Ley de Puertos y su Reglamento, “hacen que el levantamiento de la restricción a la integración vertical no sólo no se traduzca en eventuales conductas anticompetitivas por parte de ese de SVTI, sino que además resulte favorable por cuanto mejorará la competitividad de uno de los terminales más relevantes para la conectividad de nuestro país”.
El Directorio de Empresa Portuaria de Talcahuano San Vicente tomó conocimiento de esta carta de SVTI en su sesión de fecha 12 de noviembre de 2020, en la que se resolvió solicitar a esta última aportar mayores antecedentes objetivos, plasmados en un estudio que fundamente la petición formulada.
En vista de lo anterior, SVTI contrató un informe económico4 que puso a disposición de nuestra representada y que se adjunta en un otrosí de esta presentación (en adelante, el “Informe Económico” o el “Informe”).
Este informe fue revisado por la administración de EPTSV y presentado al Directorio en su sesión de fecha 21 de enero de 2021, ocasión en la que éste resolvió (i) otorgar su consentimiento respecto de la solicitud formulada por SVTI y, (ii) ordenar la preparación y presentación de la presente solicitud ante el H. Tribunal de Defensa de la Competencia, a fin de solicitar a éste que informe favorablemente la solicitud de alzamiento de la restricción en comento, en los términos que aquí se exponen.
Lo anterior, por las siguientes consideraciones:
(i) El mérito del Informe Económico, cuyos datos son, en general y salvo algunas diferencias no materiales, similares a los que maneja internamente EPTSV;
(ii) La circunstancia de que la eliminación de la restricción vertical bajo análisis contribuirá, a juicio del Directorio, a generar más y mejores incentivos para la participación de potenciales interesados en presentar ofertas en la próxima licitación de la concesión, una vez vencida la actual el año 2029;
(iii) El antecedente de que la propia H. Comisión Preventiva Central decidió en su Dictamen 1268, de 2003, alzar el límite a la integración vertical para la licitación del Puerto de Talcahuano -que, como se ha dicho, es también propiedad de EPSVT-, habida cuenta de las condiciones de intensa competencia que ya existían en esa época en la Octava Región, las que se mantienen e incluso se han intensificado a la fecha de esta presentación, circunstancia que sería en general replicable al terminal de San Vicente; y,
(iv) La constatación de que el Puerto de San Vicente es el único terminal portuario de la Región del Biobío que, a la fecha, aún está sometido a este tipo de restricción vertical, lo que naturalmente lo sitúa en desventaja frente a sus competidores, en especial respecto de los puertos privados de uso público.
2.2. Fundamentos de la solicitud: el mercado de servicios portuarios en la región del Biobío y sus condiciones de competencia.
El Informe Económico encomendado por SVTI considera que existen condiciones de competencia suficientes en el mercado relevante de servicios portuarios provistos por puertos de uso público de la Región del Biobío, para los siguientes tipos de carga: (i) carga general en contenedores; (ii) carga sólida a granel; y (iii) en menor medida, carga general fraccionada; y afirma que dichas condiciones justifican la eliminación del límite a la integración vertical que actualmente se aplica a SVTI.
Al respecto, el Informe Económico concluye lo siguiente:
a) La Región de Biobío cuenta con 6 terminales de uso público, con 5 oferentes independientes y, al menos, con 3 para cada tipo de carga. En ningún otro mercado geográfico portuario nacional existen tantos oferentes independientes alternativos al respectivo terminal estatal concesionado. Es decir, SVTI enfrenta una fuerte competencia de operadores portuarios privados que han incrementado su participación desde menos del 50% en 1997, a cerca del 80% en 2019;
b) Se observa un exceso de capacidad en todos los puertos de uso público de la región, para todos los tipos de carga que SVTI moviliza, lo que favorece una mayor intensidad competitiva y limita cualquier incentivo a ejercer prácticas exclusorias en perjuicio de usuarios no integrados
c) Se observa que las participaciones de mercado de los distintos oferentes no son estables en el tiempo, y que existen movimientos de clientes o de cargas entre los distintos terminales, todo lo cual evidencia que existe competencia entre éstos;
d) Dadas las características del mercado relevante y la posición relativa de SVTI, que tiene sólo un 21% de participación de mercado en 2019, no se advierten riesgos de conductas contrarias a la libre competencia derivados de eliminar o relajar la restricción a la integración vertical;
e) En todo caso, y de existir tales riesgos, los mismos ya estarían suficientemente mitigados por medio de los resguardos conductuales aplicables a SVTI de acuerdo con las normas legales, reglamentarias, infrareglamentarias y contractuales aplicables; y;
f) Por el contrario, la eliminación de dicha restricción contribuiría a que la competencia en la provisión de servicios portuarios se lleve a cabo en condiciones regulatorias más simétricas con los puertos privados de uso público con los que compite SVTI, que no están sometidos a restricción alguna.
Para formular estas conclusiones, el Informe Económico analizó, entre otros, los siguientes elementos relevantes
a) En primer lugar, revisó la distribución de la participación de mercado entre los puertos públicos y los puertos privados de uso público de la Región del Biobío, identificando que, en el caso de SVTI, su participación dentro del total de carga movilizada por los puertos de dicha Región cayó desde el 52% en 1997 al 22% en 2019 (según datos del Boletín Estadístico Marítimo que elabora Directemar).
b) En segundo término, el referido Informe considera que el Dictamen 1045 define como relevantes a usuarios que movilicen un 15% o más de tonelaje total de carga marítima de la Región del Biobío. Por su parte, de acuerdo con el Reglamento de Notificación de Operaciones de Concentración en vigor, se presume que las superposiciones son de “escasa importancia” cuando las partes y las entidades pertenecientes a sus respectivos grupos empresariales en los distintos mercados: (i) no alcanzan una cuota conjunta superior al 20% en el mismo mercado relevante y, además, (ii) no alcanzan una cuota individual o conjunta del 30% en un mercado relevante verticalmente relacionado.
En otras palabras, de acuerdo con el Dictamen 1045, SVTI, que tiene sólo entre el 18% y el 22% (dependiendo de la base de datos que se utilice) de participación sobre el total de carga transferida por puertos de uso público de la Región del Biobío en 2019, y menos aún sobre el total de carga movilizada por todos los puertos de la región (que es lo que supone contabilizar el Dictamen 1045), está impedida de integrarse verticalmente con una naviera que transporte un 15% o más del tonelaje en la misma región, o bien, obligada a desinvertir. En cambio, y bajo las reglas generales contenidas en el Reglamento de Notificación de Operaciones de Concentración, una concentración entre SVTI y cualquier naviera que tenga menos del 30% de participación de mercado se consideraría de “escasa importancia” y daría lugar a un procedimiento simplificado de control de operaciones de concentración, lo que revela su bajo impacto.
c) En tercer lugar, analiza en detalle la evolución a la baja de las participaciones de mercado de SVTI en el tiempo, observando que el Puerto de San Vicente se ha mantenido en el tercer lugar en términos de tonelaje total transferido por puertos de uso público de la Región del Biobío en los últimos años. Sin embargo, su importancia relativa en la región ha disminuido, pasando de movilizar aproximadamente un 28% de la carga en 2016 a solo un 21% en 2019. Observa asimismo que la importancia relativa del Puerto de Coronel ha aumentado entre 2016 y 2019, pasando de movilizar aproximadamente un 27% de la carga en 2016 a cerca de un 34-36% en 2019.
En particular, en el segmento de carga contenedorizada -que representa más del 82% de la carga que transfiere SVTI en su terminal portuario-, el Informe observa que el principal actor es el puerto de Coronel, con el 46% del total en 2019, seguido de SVTI y Lirquén. San Vicente superaba en participación de mercado a Coronel en el año 2016, pero la participación de este último puerto ha aumentado consistentemente desde entonces, pasando al primer lugar en el período 2017-2018, y superando a SVTI en 2019 en 17 puntos porcentuales.
d) En cuarto término, establece que no existirían restricciones de capacidad en el mediano plazo que pudieran generar incentivos a los operadores portuarios verticalmente integrados con participantes en otros eslabones de la cadena de transporte marítimo para ejercer prácticas exclusorias en beneficio de sus empresas relacionadas, que es el principal riesgo por el cual se establecen las restricciones verticales.
Ello, debido a que el exceso de capacidad disponible en todos los frentes de la región incentiva la competencia por atraer nuevos clientes con el fin de rentabilizar las inversiones hundidas ya realizadas por los oferentes de servicios portuarios.
e) En quinto lugar, los principales demandantes de los servicios portuarios de la Región están integrados con frentes de atraque privados, con lo cual los riesgos de que SVTI incurra en conductas exclusorias en caso de que se eliminara el límite a la integración vertical son prácticamente inexistentes, pues su frente de atraque debe competir por clientes que están integrados con sus competidores y que tienen un significativo poder negociador.
f) En sexto lugar, determina que el índice de concentración de servicios portuarios en la referida región, medido por tonelaje total movilizado en 2019 y utilizando el índice de Herfindahl-Hirschmann, es uno de los
más bajos del país; y,
g) Por último, establece que existe una significativa asimetría en materia regulatoria y de limitaciones a la integración vertical y horizontal entre los distintos puertos de la región, y particularmente entre los puertos públicos (SVTI) y los puertos privados de uso público, en clara desventaja de los primeros, lo que justifica eliminar las restricciones verticales que en la actualidad se aplican a SVTI.
Atendido todo lo anterior, existirían razones de hecho, de derecho y económicas suficientes para justificar la eliminación de la restricción a la integración vertical que actualmente rige para SVTI.
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL tener por presentada esta solicitud de informe, acogerla a tramitación iniciando el procedimiento no contencioso de rigor y, en su mérito, informar favorablemente respecto de la solicitud de eliminación de la restricción vertical formulada por San Vicente Terminal Internacional S.A., de tal forma que el conjunto de los “usuarios relevantes” del Puerto de San Vicente pueda participar hasta en la totalidad del capital, del capital con derecho a voto o de los derechos a las utilidades de San Vicente Terminal Internacional S.A.; o que, en subsidio, el umbral de participación actual -que es del 40%- se modifique hasta alcanzar a lo menos el 60%; estableciendo además el H Tribunal, de considerarlo necesario y procedente, las condiciones u obligaciones que San Vicente Terminal Internacional S.A. eventualmente debería cumplir para que dicha eliminación o modificación pueda concretarse; o bien adoptar la decisión que el H. Tribunal estime ajustada a derecho sobre la base de los antecedentes presentados en esta solicitud.
Con fecha 13 de Abril, en la página del TDLC se tiene lo siguiente:
“En los autos Rol NC Nº 491-21, caratulados “Solicitud de Informe de EPTSV sobre modificación de la integración vertical aplicable al concesionario del frente de atraque del puerto de San Vicente”, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenó publicar un extracto de la resolución de 13 de abril de 2021, por la que se dio inicio al procedimiento contemplado en el artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, respecto de la solicitud de informe individualizada. En dicha resolución, se ordenó oficiar a diferentes organismos a fin de que éstos, así como quienes tengan interés legítimo, aporten antecedentes dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la publicación de la resolución en el Diario Oficial.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del DL N° 211, solo aquellos que aporten antecedentes en el plazo antes indicado y que confieran patrocinio a algún abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, podrán manifestar su opinión en la audiencia pública a que se refiere el numeral 3) de dicho artículo.”
Fuente: tdlc.cl
